合同風險防范的分析論文

合同風險防范的分析論文

　　摘要：結合工作實踐，針對合同起草、審核及履行各環(huán)節(jié)談一談對合同風險防范的一些認識和見解。

　　關鍵詞：合同風險；防范；基礎；保障

　　1合同起草是風險防范的基礎

　　1.1關鍵條款約定明確

　　筆者曾經經辦過一起工程施工合同糾紛案件，該工程項目包括幾個標段，我方合同內的價格條款援引了另一標段的價格但證明該價格的證據材料是復印件。由于第三方不予配合導致我方不能提供證據原件，加之我方提出的調查取證申請法院亦未受理，最后只能通過鑒定來確認結算價格。這一案例充分說明對于關鍵性條款最好不要采取援引的方式，如果進行援引也要拿到被援引文件的原件，否則在訴訟中就要承擔“舉證不能”的法律風險，而且還要支付額外的成本來實現訴訟目的，這無疑增加了企業(yè)的負擔。

　　1.2縮略用語應作定義

　　合同語言追求言簡意賅，但并不是說只要簽約時雙方經辦人員能明白用意就可以任意縮略。凡是在合同內落字的詞語均要反復推敲，以保證僅能得出唯一性的解釋，絕不可存有歧義以至于在合同履行過程中成為被對方致命攻擊的武器。對于可能存在歧義的意思表示，筆者主張要么用長句表述，可以多用限定語，不要嫌繁瑣；要么采用定義的方式，明確其在合同內的具體涵義，以避免將來去證明真實意思表示的麻煩。

　　1.3履約順序格外注意

　　在合同履行過程中，有些企業(yè)由于擔心對方的履約能力問題而停止履行合同義務，殊不知這已使自身淪為違約方，并可能要承擔違約責任。為避免前述情形的出現，起草合同時在合同義務的安排上應盡量將對方合同義務的履行時間放在己方之前。當然，如果雙方談判地位懸殊，在履約順序上無法作出有利的約定，那么在懷疑對方的履約能力時，應該依據合同法對不安抗辯權的規(guī)定來有禮、有力、有節(jié)地維護己方的合法權益。

　　1.4生效條款認真設計

　　當事人一般會約定合同在簽字蓋章后生效，當然法律法規(guī)要求辦理批準或登記手續(xù)方可生效的合同另當別論。但是，一些公司考慮到母公司對該項目有不予批準的可能，有時會與對方約定合同在母公司批準后生效。但是，市場競爭瞬息萬變，附條件生效的條款反而給對方留下了毀約的空間。因此，對于那些對企業(yè)未來發(fā)展至關重要的項目，承辦人員在設計合同生效條款時要作出充分的考慮，以避免因內部審批效率問題而錯失商機。

　　1.5合同內容宜繁忌簡

　　由于受傳統(tǒng)計劃經濟和儒家禮讓文化的影響，一些企業(yè)的領導干部及具體業(yè)務承辦人員對合同內容的詳略程度存在錯誤認識，甚至感覺難以破開情面與對方商榷具體詳細的條款，認為在合同履行中去相互磨合更為穩(wěn)妥。這實際上已經為合同的履約風險埋設下了重大隱患，且往往在對方不誠信的情況下容易被對方加以利用。為防范出現前述情形，筆者一貫主張“先小人后君子”，在起草合同時應盡量預見到履行中可能發(fā)生的各種情形并予以規(guī)范，可以說“不怕寫不好，就怕想不到”，合同內容約定的越詳細對雙方的保護力度就越大。

　　1.6解約條款增加主動

　　筆者注意到許多合同在起草時未約定解約條款，在對方遲延履行主要債務的情形下，只能依據合同法規(guī)定的法定解除權，先行履行法定的催告義務，如對方在合理期限內仍未予履行，則通過發(fā)出解約通知來解除合同。上述程序嚴格限定了守約方的解約步驟，在某種程度上增加了守約方解約的時間成本，實際上不利于對守約方的保護。為防患于未然，企業(yè)在起草合同時應著力設計解約條款，以使己方在對方違約時處于更為主動的地位。

　　2合同審核是風險防范的保障

　　2.1審核流程必不可少

　　企業(yè)一般通過制定合同管理辦法來規(guī)范內部的合同流轉程序，但一些企業(yè)對合同的審核重視不夠，部分業(yè)務部門的承辦人員甚至認為合同審查是憑空挑錯、故意找茬，對其他部門的審核意見存在抵觸心理。事實上，人無完人，每個人、每個部門的知識多都局限于本專業(yè)領域內，而從一份合同的內容上看，除包括業(yè)務條款外，還包括財務、稅收、法律等多個條款，這些方面單純依靠業(yè)務部門作出判斷難免會失之偏頗。所以，一份合同在初稿完成后，交由相關部門審核是對公司利益的最大保護。

　　2.2審核部門合理確定

　　如上所述，審核流程必不可少。但是，如何確定企業(yè)內部參與審核的部門，以保證有必要參與審核的部門都能參與進來，同時又不至于因為參與審核的部門過多而導致合同流轉的效率下降。根據目前大多數企業(yè)的部門設置模式，一份合同在業(yè)務部門擬定初稿后，一般應由業(yè)務部門提請法務部門、財稅部門來從各自的專業(yè)角度審核把關。多數企業(yè)能夠做到合同的法律審核，但對財稅審核往往重視不夠，甚至認為沒有必要，只是將財稅部門簡單地理解為企業(yè)出納的角色。這種錯誤的認識往往會使企業(yè)在資金籌措、稅務規(guī)劃方面由于欠缺事前考慮而限于被動，并最終增加企業(yè)的交易成本。有鑒于此，建議企業(yè)在合同審核時不應遺漏財稅部門，對于交易金額較大的合同，更應從經濟角度做好論證以確定最佳的交易模式。

　　2.3審核時間不宜倉促

　　企業(yè)在合同審核過程中容易影響審核質量的因素還包括審核時間過于倉促。有的合同，業(yè)務承辦部門到了簽署當日才提請相關部門審核，審核時間甚至可以以分計算。這樣做，一方面是對其他部門工作人員不夠尊重，另一方面會直接影響合同的審查質量。我們知道，合同審查不是讀小說，合同內的用詞用語不得有半點馬虎大意，合同語言需要反復推敲以避免產生歧義。業(yè)務承辦部門在初稿形成后，應盡早交予相關部門審核，并詳細向審核部門交待合同簽署的背景，以及己方關注的關鍵條款，以使審核人員能夠準確把握合同的主旨。

　　3合同履行是風險防范的關鍵

　　3.1履行義務依約進行

　　在合同管理的過程中，我們不僅強調要簽署一份漂亮的合同，更要強調合同的履行不要走樣。我們注意到，部分業(yè)務承辦人員的合同意識比較淡薄，合同簽訂后竟被束之高閣，在履行合同時則隨意而為，導致與對方當事人產生矛盾，平添了不少麻煩。毋庸置疑，合同作為簽約雙方對交易行為真實意思的表示，應被視為約束當事人雙方的“法律”，在履行過程中應被嚴格遵守，不容許任何一方恣意踐踏，以維護交易的安全性和穩(wěn)定性。建議合同承辦人員應將合同隨時放在案頭，作為履行己方義務和接受對方履約行為的依據，做到一切以生效的合同為準繩。

　　3.2變更合同重新審核

　　合同在履行過程中很有可能會遇到一些在簽訂合同時未能預見到的情況，對于這類問題雙方當事人應采取書面協議的方式，以避免在未來發(fā)生糾紛的情況下對協議的內容糾纏不清。書面協議的具體內容大體包括兩種類別，一種是對原合同未作約定的事項進行補充，一種是對原合同已作約定的事項予以變更。在起草時要注意與原合同的銜接，并建議按照合同的審核流程再次流轉審查，以使合同的履行不偏離企業(yè)的立約宗旨，避免出現合同履行失控的情況。

　　3.3履行當中保留證據

　　雙方當事人在合同履行過程中往往會采取往來函件的方式溝通信息，一些函件在內容上涉及雙方的權利義務關系，在發(fā)生糾紛時具有證據作用，應作為重要文件予以保留。合同承辦人員應將合同及履約過程中形成的全部函件、憑證歸檔管理，便于在雙方發(fā)生法律糾紛的情況下收集整理證據材料。

　　當然，筆者在工作當中歸納整理的上述點滴體會囊括不了業(yè)務實踐當中合同風險的全部內容。合同風險的識別防范與合同管理人員的業(yè)務水平及職業(yè)素養(yǎng)休戚相關。但是我們堅信，只要多學習多思考，就會不斷提高我們的合同管理水平，為企業(yè)的發(fā)展壯大更好地發(fā)揮保駕護航的作用。