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淺談民商法中沉默的法律含義
[內(nèi)容提要]
本文分導(dǎo)言、文獻(xiàn)、案例與研究。在導(dǎo)言中，本文指出在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力的訓(xùn)練的重要性；在文獻(xiàn)中，列出了與下列教學(xué)案例有關(guān)的論文與教科書以及法典評(píng)論；在案例與分析中，主要是演示推理的一般做法；在研究中，主要界定民商法上的沉默的問(wèn)題。
[Zusammenfassung]
Der Aufsatz beinhaltet Einleitung，Schrifttum und Sachverhalt sowie Falloesung. In der Einleitung wird die Subsumtion bzw. die Faehigkeit der Feststellung eines Entsprechungsverhaeltnisses zwischen Tatbestand und Sachverhalt betont. Zu der Falloesung sind im Schriftum die elevanten Aufsaetze, Lehrbuecher sowie Kommentare ausgewaehlt. In dem Fallbeispiel ist die gutachtliche Subsumtionstechnik dargestellt. Zur Vertiefung der Fallloesung wird die Abgrenzung des Schweigens im Zivil-und Handelsrecht indiziert.
[Stichwoeter]
Falloesung, Subsumtion,Schweigen im Zivil-und Handelsrecht
一、導(dǎo)言
在德國(guó)大學(xué)的民法練習(xí)課（Uebungen）中，學(xué)生通常需要從各個(gè)角度對(duì)一個(gè)案例進(jìn)行分析，并且給予一個(gè)法律鑒定。在解析民法案例時(shí)，我們借助于民法典（BGB）。至于法典評(píng)論集(比如Palandt以及Muenchener Kommentar-BGB) 及學(xué)說(shuō)與判例（BHGHZ等等）一般不能在筆頭考試時(shí)使用，僅在考試之外，也即在撰寫案例研究報(bào)告時(shí)使用。如果學(xué)生在簡(jiǎn)單的實(shí)踐課（Allgemeinschaft）中, 得到的僅是對(duì)簡(jiǎn)短的案例中的特定理論問(wèn)題所作出的回答，那么在專門的案例課中（Uebungen fuer Anfaenger und Fortschrittene），學(xué)生必須在案例解答時(shí), 找到特定的法律觀點(diǎn)，并作出系統(tǒng)地推理（subsumieren）。在此，困難在于案例不會(huì)局限于一個(gè)法條，或者局限于一個(gè)法規(guī)中的一部分，它可能涉及到不同的法條與法規(guī)。在案例解析中，主要是讓學(xué)生了解各個(gè)法條與各個(gè)法規(guī)的關(guān)系，并且在法律理論上去闡述案例。在此，學(xué)生必須將以往學(xué)到的或者儲(chǔ)存的知識(shí)在方法上重新加以構(gòu)建與過(guò)濾，從中找出對(duì)案件具有重要意義的知識(shí)。但是，以往在教科書以及專著中所學(xué)到的知識(shí), 不可以大幅度地在解析案例中重新展示給讀者，而是需要針對(duì)具體的問(wèn)題去用具體的知識(shí)去解決具體的利益沖突。尤其是需要明確如何在法律上以及法學(xué)上做出具體的明確的結(jié)論。因此這樣的解析就要求避免回答在案例中沒(méi)有提出的問(wèn)題，避免堆砌與案例解析思路無(wú)關(guān)的知識(shí)。
案例解析不是以傳遞教科書上的知識(shí)為主要目的，而是要學(xué)會(huì)如何結(jié)合案情的細(xì)節(jié)，構(gòu)造與完成法律鑒定。案例解析不能代替教科書，同樣在教科書中也無(wú)法給予學(xué)生案例解析中的“法律思維”的具體修煉。這樣的案例解析練習(xí)是為了提高學(xué)生的分析與解決問(wèn)題的能力，檢驗(yàn)是否學(xué)到了活學(xué)活用的知識(shí)，從而加深對(duì)德國(guó)式的法律人訓(xùn)練的重要性的認(rèn)識(shí)。它是一種以案例為基準(zhǔn)的知識(shí)傳授（Fallorientierte Wissensvermittelung）。獲取它的辦法就是不斷地、年復(fù)一年地解析案例，僅靠閱讀幾十本翻譯的教科書或者專著是無(wú)法真正把握其中的精細(xì)的。學(xué)生必須從大學(xué)的入學(xué)開始就加以訓(xùn)練，從而具備如同王澤鑒教授借鑒德國(guó)法學(xué)教育而提倡的法律人的能力，也即：具備在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力，而不僅僅在抽象與抽象之間進(jìn)行演繹推理，也不是在具體與具體之間進(jìn)行類比（歸納）推理。這個(gè)能力是法律人畢業(yè)后能夠留下的能力，而其他的知識(shí)往往會(huì)忘記，需要從新通過(guò)圖書館與咨詢的便利而恢復(fù)，而法律人的這種能力不是通過(guò)查閱與記憶能夠恢復(fù)的。德國(guó)的這種在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力的訓(xùn)練，對(duì)每一個(gè)行業(yè)的法律工作者均非常重要，尤其作為法官、律師、法律顧問(wèn)而言，將來(lái)的極大部分的工作就是做出一個(gè)法律上能夠成立的決定。他們必須有能力將已存在的，而通常又是抽象的法條適用到幾乎每天都會(huì)以新的面目出現(xiàn)的案情之中去，創(chuàng)設(shè)判例的平臺(tái)，對(duì)于律師更多的就是正確預(yù)見(jiàn)法律的后果，并通過(guò)法律上的努力得到一個(gè)預(yù)設(shè)的判例。然而其中必須有精確、不能忽視細(xì)節(jié)的專業(yè)能力，同時(shí)也有快捷、經(jīng)濟(jì)的專業(yè)風(fēng)格。而這些就可以在平時(shí)的案例解析以及三個(gè)小時(shí)的案例解析考試中得到訓(xùn)練。德國(guó)法律工作者極為重視這樣的訓(xùn)練，在德國(guó)的所有學(xué)分考試幾乎均與這樣的訓(xùn)練有關(guān)，沒(méi)有這種訓(xùn)練，學(xué)到的東西無(wú)疑是難以活學(xué)活用的，難以終生受益。這種在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力的訓(xùn)練在德國(guó)大學(xué)的法學(xué)院已極為普及，并已在法學(xué)方法教育史上具備重要的意義。下面僅舉一個(gè)一年級(jí)學(xué)生在民法初級(jí)階段的案例來(lái)做一個(gè)分析，它與簡(jiǎn)單的實(shí)踐課（Allgemeinschaft）相似，并就此案例中“沉默”在民法與商法上的不同理念作一個(gè)簡(jiǎn)單的區(qū)分。以后將會(huì)給與更為復(fù)雜的案例解析。
二、文獻(xiàn)
（一）、教科書、專論
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Honsell/Holz-Dahrenstedt, Grundprobleme des Vertragsschlusses (《合同締結(jié)的基本問(wèn)題》)，in：JuS（《法律教育》）1986， 969（1986年，第969頁(yè)）。
Ｋｒａｍｅｒ， ＂Ｓｃｈｗｅｉｇｅｎ ａｌｓ Ａｎｎａｈｍｅ ｅｉｎｅｓ Ａｎｔｒａｇｅｓ＂（《合同承諾中的沉默》），in: Jura(《法學(xué)教育》)， 1984，235（1984年，第235頁(yè)）。
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Werner, Olaf, Faelle mit Loesungen fuer Anfaenger im Buergerlichen Recht(《民法初學(xué)者案例及解答》), 6.Aufl.,1988
Canaris,Claus-Wilhelm, Handelsrecht（《商法》）, 23.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000
范劍虹：締約上的過(guò)失，轉(zhuǎn)載于《海外法學(xué)》2004年第12期，人民大學(xué)資料中心。
�。ǘ�、法典評(píng)論
Palandt, Kommentar zum BGB, 58 Aufl.,C.H.Beck,Muenchen 1999
Baumbach/Hopt, Kommentar zum HGB, 30.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000
�。ㄈ�、判例、判例評(píng)論
BGHZ 11,1ff.
BGHZ 66,1070f.
BGH NJW 1972,45, 829f.
BGHZ 40,42
OLG Koeln,OLGZ 1974,8ff.
BGH NJW 1965, 965
BGH NJW 1965,965
BGHZ, 54,236,240
BGHZ 18,212 ff.
BGHZ 74,991 ff
BGH NJW 64,951,1223,1224,1270
BGH NJW 1990,386
BGH NJW 1972,820
三、案例
自然人布勞克先生在十月份突發(fā)奇想：寄給一位在柏林的馬丁太太一封信，此信中附有一份詳細(xì)的關(guān)于“雪豹”保暖紫色純羊毛衫的自制廣告。在附言上，布勞克先生提及了前一次馬丁太太已購(gòu)買了同樣品牌的藍(lán)色的純羊毛衫，因而認(rèn)為李太太還是對(duì)此有興趣的，并說(shuō)如果李太太沒(méi)有在兩周中回復(fù)的話，那么就可以被認(rèn)為李太太已經(jīng)同意買下這件“雪豹”紫色羊毛衫。五個(gè)星期以后，馬丁太太收到了一件“雪豹”紫色羊毛衫，價(jià)格為80元?dú)W元。馬丁太太將此寄回，并附言說(shuō)：我僅需要一件純羊毛衫就夠了。而布勞克先生認(rèn)為，馬丁太太應(yīng)該在聲明的兩個(gè)星期中回絕才有效，而馬丁太太沒(méi)有在此期限中回復(fù)，因而布勞克先生認(rèn)為合同成立，并以此要求馬丁太太接受此羊毛衫并支付80元?dú)W元。
四、解析
一、布勞克先生（以下簡(jiǎn)稱B）要求支付80元?dú)W元以及要求馬丁太太（以下簡(jiǎn)稱M）接受此羊毛衫的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是民法典第433條第2款。
1、 B對(duì)M的請(qǐng)求權(quán)的前提是雙方之間有一個(gè)有效締結(jié)的買賣合同。這樣的買賣合同包括M有義務(wù)接受此羊毛衫并支付80元?dú)W元。而買賣合同與其他合同一樣，需按照民法典第145以下條款的規(guī)定，通過(guò)一方的要約與另一方的承諾而成立。
a)、 合同要約是一個(gè)需要接受的意思表示。一個(gè)人通過(guò)它表示愿與另一個(gè)人締結(jié)一個(gè)特定的合同。這個(gè)意思表示需要內(nèi)容確定（標(biāo)的物明確、價(jià)格明確），同時(shí)還要求：如果對(duì)方承諾，那么要約人愿意受此要約的拘束力。這樣的要約必須到達(dá)，也即需要接受的。
根據(jù)案例，B寄給M的一份關(guān)于“雪豹”保暖紫色純羊毛衫的廣告，并在以后將此純羊毛衫寄給了M，其定價(jià)為80元?dú)W元，并愿與M訂立合同。
因此B的一系列行為包含了一個(gè)內(nèi)容確定的，并愿意以此內(nèi)容與M締結(jié)有拘束力的買賣合同的意思表示，而這樣的意思表示M已經(jīng)收到，也就是說(shuō)要約已到達(dá)。所以，這個(gè)意思表示是一個(gè)有效的要約。
b) 對(duì)要約的承諾同樣是一個(gè)需要接受的意思表示。是受要約人不受限制地同意要約的實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，并受其拘束。
M沒(méi)有就B的要約做出明確同意的表示。然而，對(duì)購(gòu)買羊毛衫要約的承諾是沒(méi)有形式上的限定的。因而，需審核M是否用行為表示了對(duì)B要約的承諾。對(duì)此我們必須借助于民法典第133條的規(guī)定來(lái)確定M是否在事實(shí)上以任何方式表示愿意購(gòu)買B提供的羊毛衫，并愿支付80歐元。M在B限定的兩個(gè)星期中沒(méi)有對(duì)B的廣告和附言等做出反應(yīng)。M不作為（沉默）在此并不能作為一個(gè)意思表示。相反，B在M不作出承諾時(shí)，將這種沉默看作為是一種承諾。但是B的要求與期待并不代表對(duì)方的承諾。原則上，在民法中，接受者對(duì)一個(gè)針對(duì)他的已到達(dá)的要約的沉默不能理解為一種承諾，而應(yīng)該按照民法典第146條及第148條的規(guī)定視為要約的消失。
但是有疑問(wèn)的是：這里是否存在一個(gè)已約定的沉默（normiertes Schweigen）。如果按照誠(chéng)實(shí)信用的原則并顧及交易的習(xí)慣，這種沉默按照誠(chéng)實(shí)信用的原則并顧及交易的習(xí)慣已可認(rèn)定為一種承諾，那么合同就有可能成立。這樣的已約定的沉默一般表現(xiàn)為：雙方長(zhǎng)期有業(yè)務(wù)來(lái)往，并以這種沉默的方式締結(jié)了多種買賣；抑或，事先約定對(duì)要約的沉默視為承諾。對(duì)照案例，雙方之間僅進(jìn)行了一次買賣，雙方也沒(méi)有約定沉默可作為對(duì)要約的承諾。而在B的要約之中，雖然申明將沉默視為承諾，但是B的單方要求不能視為是M的義務(wù)。B不能將M的沉默視為是一種約定的沉默。因而，針對(duì)B的要約，不存在一個(gè)約定的沉默，進(jìn)而也不能視為承諾。
但是又有疑問(wèn)的是：民法典第151條涉及承諾是否需要到達(dá)的問(wèn)題，那么是否意味著M的沉默不需要到達(dá)。由于以上已證明，這樣的沉默不能視為約定的沉默，一個(gè)這樣的承諾就已經(jīng)不存在了，那么沒(méi)有約定的沉默按照交易習(xí)慣也不存在省略到達(dá)的問(wèn)題。
然而，問(wèn)題是：不是所有的民法上的沉默一定會(huì)被視為拒絕。民法典在第416第1款第2句、第455條第2句、第516條第2款第2句規(guī)定：沉默可視為接受。但是按照案例，這種法律上的情況不適合于此類案例。
因而，M沒(méi)有對(duì)B的要約表示承諾。合同沒(méi)有成立，所以，B不能按照民法典第433條第2款要求M付款以及接受“雪豹”保暖紫色純羊毛衫。
但是問(wèn)題是：如果合同沒(méi)有成立，那么B是否可以用民法典第311條第2款以及241條第2款的締約上的過(guò)失（culpa in contrahendo）要求M承擔(dān)信任損害賠償呢？也就是說(shuō)B本期待著對(duì)方會(huì)締結(jié)合同，但是對(duì)方?jīng)]有履行通知的義務(wù)，而是用沉默代替通知。第311條第2款的適用需要有合同磋商的開始階段，也即：要么雙方之間有長(zhǎng)期的商事往來(lái)，要么雙方已正式進(jìn)入談判階段。而M既沒(méi)有與B開始談判，也沒(méi)有與B有長(zhǎng)期的商業(yè)往來(lái)，因而不符合締約過(guò)失的第一個(gè)要件, 因而B不能按照民法典第311條第2款以及241條第2款要求M承擔(dān)信任損害賠償。
五、研究
此案例中涉及到民法中的沉默的法律含義，對(duì)此民商法有不同的規(guī)定：
（一）、民法
在民法中，沉默視為拒絕的有：民法典第108條第2款第2點(diǎn)、第177條第2款第2點(diǎn)、第415條第2款第2點(diǎn)。對(duì)于非完全行為能力人的沉默，也適用民法典第131條。只要承諾需要法定代理人的追認(rèn)，此前非完全行為能力人的沉默沒(méi)有意義。
但是不等于所有在民法上的沉默一定視為拒絕。民法典在第416第1款第2句、第455條第2句、第516條第2款第2句規(guī)定：沉默可視為接受。這里需要注意的是，民法典第119條的因意思表示的錯(cuò)誤而撤銷的規(guī)則不能適用于這樣的沉默。雖然沉默者可以說(shuō)：“我對(duì)被法律認(rèn)可的沉默的含義發(fā)生誤解”，但是意思表示因錯(cuò)誤而撤銷的規(guī)則，是為了使真實(shí)的意志（Wille）有效，但是沉默不能完全等同于意思表示（Willenserklaerung），也不等同于意思表示的內(nèi)容錯(cuò)誤（Inhaltsirrtum der Willenserklaerung）。而民法典第119條因意思表示錯(cuò)誤而撤銷的規(guī)則僅適用于沒(méi)有非議的意志與意思表示錯(cuò)誤相矛盾的情況。而法律之所以給與沉默一個(gè)法律后果，不是以沉默人的真實(shí)意志為基礎(chǔ)的，它是法律的另一種擬制，也即通過(guò)法律使沉默人在這幾種情況下受權(quán)利外觀的拘束。當(dāng)然，在因欺詐與脅迫而沉默一般可以加以撤銷，但是由于粗心閱讀或者理解錯(cuò)誤而沉默，是否可撤銷的問(wèn)題有不同的看法。而同意這種情況，也即因粗心閱讀包括因理解錯(cuò)誤而沉默，以后再提出撤銷的情況，并不符合筆者的觀點(diǎn)，實(shí)際上也不符合通說(shuō)。至于沉默人根本沒(méi)有閱讀要約而主張撤銷的話，那么沉默人因?yàn)椴涣私庖s內(nèi)容而被推斷為不存在內(nèi)容錯(cuò)誤的前提條件，因而不能適用民法典第119條的意思表示撤銷規(guī)則。從沉默的歸責(zé)角度看，如果權(quán)利外觀責(zé)任與過(guò)錯(cuò)責(zé)任規(guī)則相沖突，兩者就不能在同一體系中合并適用。在此只能用權(quán)利外觀規(guī)則，因而在此只能采用風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任規(guī)則，而不能用過(guò)錯(cuò)責(zé)任規(guī)則。
民法典第151條實(shí)際上講的是有關(guān)意思表示到達(dá)的例外問(wèn)題，這一條同樣不能使沉默繞過(guò)免于意思表示到達(dá)而使合同有效，因?yàn)檫@里必須首先滿足意思表示的條件，而沉默不具備這樣的條件。但是如果法律仍然要堅(jiān)持承諾的意思表示必須針對(duì)要約人，并且要求到達(dá)要約人，那么意思表示的規(guī)則就需要適用；而民法典第663條條款是與拒絕的義務(wù)有關(guān)，它與意思表示沒(méi)有關(guān)系，因而它不適用民法典第104條以及第106條以下的意思表示的條款。而違反這種義務(wù)需負(fù)損害賠償責(zé)任。對(duì)此民法典第275條以下有相應(yīng)的規(guī)定。
�。ǘ�、商法
1、商法典第362條中的沉默
商法中關(guān)于商人對(duì)要約的沉默在一定條件下被視為同意。對(duì)此商法典第362條與民法典第663條完全不一樣。這里民法典第663條的條款是與拒絕的義務(wù)有關(guān)，而商法典第362條與法律的規(guī)定有關(guān)，也就是說(shuō)與法律對(duì)沉默人的外觀約束有關(guān)。外觀權(quán)利責(zé)任的規(guī)定也同樣出現(xiàn)在商法典第75h條（不知欠缺代理權(quán)）和第91a條（欠缺代理權(quán)）中，也即將沉默視為同意；反之，在民法典第177第2款（無(wú)權(quán)代理人訂立合同）則有相反的規(guī)定，也即將不追認(rèn)視為拒絕。但是，這兒又涉及到一個(gè)粗心的商人沒(méi)有認(rèn)真閱讀，以致于對(duì)內(nèi)容的意義發(fā)生了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。那么這樣的沉默是否可以撤銷呢？Flume試圖在商法典第75h,91a和362條之外增加一個(gè)可抱怨的理由，也就是當(dāng)商人認(rèn)真閱讀了要約后仍然沒(méi)有發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤，就可以撤銷。而Canaris在《商法-教科書》（Handelsrecht-Ein Studienbuxh）第23版中認(rèn)為，這種粗心閱讀的誤解可以撤銷。Medicus認(rèn)為Flume的理由在實(shí)務(wù)上是無(wú)法證明的，而本人按照Medicus理論的啟示認(rèn)為Canaris的觀點(diǎn)不符合法律所隱含的目的，而僅是希望減輕商人的過(guò)失。對(duì)于上述問(wèn)題，Medicus更傾向于上述法條中的不延遲地回答（unverzuegliche Antwort）的條件，從而使對(duì)方知道商人的無(wú)過(guò)錯(cuò)也是可能的。Medicus認(rèn)為，至于一個(gè)沉默人的有過(guò)錯(cuò)的錯(cuò)誤（ein schuldhafter Irrtum），不能在沉默中加以撤銷。否則的話，沉默人在不對(duì)其過(guò)失負(fù)責(zé)的情況下，又將本已經(jīng)在某種程度上證明是同意的表示又取回了。而更不能回避的是：這也不符合法律需要保護(hù)商人交易的穩(wěn)定性的目的，不符合法律其他人對(duì)商人應(yīng)該了解商事慣例的信任度的目的，從而也不符合權(quán)利外觀責(zé)任拘束的目的。法律這樣做使得商事慣例與交易習(xí)慣不但對(duì)明示有意義，而且對(duì)推定行為也有意義了。以上也是Canaris所同意的。
2、 對(duì)商人確認(rèn)函的沉默
如果商人收到確認(rèn)函后，沒(méi)有不延期地表示異議，那么沉默的結(jié)果就是：無(wú)異議的確認(rèn)函所指向的合同內(nèi)容已成立。但是合同的談判以及合同中的其他諸多問(wèn)題：比如是否合意、是否涉及合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容、是否涉及內(nèi)容上的變更、是否有代理權(quán)、是否是特定的交易類型等等是非常復(fù)雜的。那么放棄異議（沉默）如何能使合同成立或者如何能使合同的內(nèi)容改變得到確認(rèn)？為此，我們需要了解對(duì)商人函的沉默的法律后果的前提條件，這樣的前提條件應(yīng)該看作為衡量確認(rèn)函法律后果的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)此Dedicus與Canaris依據(jù)司法判例，均提出大同小異的觀點(diǎn)，先舉例如下：
A、 確認(rèn)函的接受者必須是商人。商人的含義在此要求不嚴(yán)。甚至科隆高等法院（OLG Koeln）在其判例中（OLGZ1974,8ff）認(rèn)為確認(rèn)函的接受人可以是建筑師。
B、 對(duì)寄送確認(rèn)函的人沒(méi)有特別嚴(yán)格的要求。聯(lián)邦高等法院民事庭判例（BGHZ 40，42ff.）僅要求寄件者像商人那樣參與商事活動(dòng)而已。甚至商法典第362條顯示，每個(gè)人都可以作為寄件者。此外，聯(lián)邦高等法院判例（BGHZ 40,42ff.）又隱含地要求寄件者必須知道與相信或者應(yīng)該知道與相信：確認(rèn)函具體包括了協(xié)議的內(nèi)容�；蛘撸依斫獾氖�，即使偏離了協(xié)議的內(nèi)容的話，這樣的偏離不涉及合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，也不涉及對(duì)方已表示的不能接受的非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，而僅是涉及對(duì)方能接受的非實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容。聯(lián)邦高等法院判例（BGHZ 40,42ff.）更明顯地要求：對(duì)于寄件者的知道以及相信的要求也對(duì)其代理人有效，也就是說(shuō)：如果代理人沒(méi)有做到這點(diǎn)，那么責(zé)任歸于被代理人，其后果極可能是確認(rèn)函不具有確認(rèn)函的含義。
C、 由于確認(rèn)函應(yīng)該是最終的確認(rèn)，因而在這之前必須有談判的階段出現(xiàn)，也就是說(shuō)，不能馬上就出現(xiàn)確認(rèn)函。如果開始是口頭、長(zhǎng)途電話或者電報(bào)方式訂立合同，那么又有可能有一些不清楚的地方出現(xiàn)，使得確認(rèn)函有其用武之地。如果是書面締結(jié)合同，一切均已確定在紙上，那么確認(rèn)函就不一定需要了。舉例：如果一方（稱為A）提供的是一種電話的邀請(qǐng)要約（invitatio ad offerendum）,而另一方（B）回復(fù)的是電話要約，然后A回復(fù)的是承諾。這里，如果確認(rèn)函的寄送者（B）認(rèn)為承諾已符合要約的內(nèi)容，合同成立，那么確認(rèn)函的余地就沒(méi)有了；相反，如果確認(rèn)函的寄送者發(fā)現(xiàn)要約與承諾兩者之間不相符合，尤其有民法典有第150條第2款的那種對(duì)要約的擴(kuò)張、限制等。我理解，就是有如同聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約第19條那樣的解釋的情況，那么這里的B就需要及時(shí)反對(duì)合同的締結(jié)，這個(gè)反對(duì)也不是確認(rèn)函。再舉例：只有當(dāng)這里的B認(rèn)為，承諾沒(méi)有對(duì)電話的要約完全加以承諾（比如，承諾僅是“可以”兩字），那么B就需要發(fā)出確認(rèn)函最終加以確認(rèn)。但是至少在確認(rèn)函之前需要有談判的階段。
D、 如果在一定期限對(duì)沉默函沒(méi)有表示異議，那么合同就成立了。在此，判例（RGZ105,389f）甚至認(rèn)為：如果在確認(rèn)函到達(dá)之后8天內(nèi)沒(méi)有提出異議就是一種違背商法典第362條中的“不延遲”的要件。這里接受者是否出門在外不予考慮。在此，出門者本可以安排轉(zhuǎn)發(fā)信或者代理人就可以解決。與上述論述一樣，一個(gè)沉默人有過(guò)錯(cuò)的錯(cuò)誤同樣不能撤銷，而且這樣的錯(cuò)誤是有過(guò)錯(cuò)的，而法律已規(guī)定“不延遲”的要件家以代替。
本文原發(fā)表在《德國(guó)法研究》2007年12月第1期
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